Las indeminizaciones de arbitraje de la crisis de Argentina se acumulan, pero los inversionistas todavía esperan ser pagados

Posted 25-June-2009 at Law.com

By Luke Eric Peterson

En Septiembre 2007, los ejecutivos de la Compañía de Transmisión de Gas CMS, tienen razón en creer que la compañía va a recibir un cheque grande por correo. La empresa de energía de Michigan fue el primero de decenas de multinacionales extranjeras en archivar los reclamos de daños contra el gobierno de Argentina después de la devaluación del peso tempranamente el 2002.  Ahora, un panel de revisión decidió apoyar la decisión de 2005 en el Centro Internacional para el Arreglo de Disputas de Inversión (CIADI) de la compañía de Transmisión de Gas CMS de que Argentina debía  a CMS $133,2 millones por pérdidas atribuidas al mal trato de  la crisis de Argentina.

Pero Argentina no pagó a CMS ni un centavo.  Después de unos meses de presionar a Argentina a pagar un cheque, CMS transfirió la indeminización— en términos no revelados — a una filial del Banco de las Américas especializada en deudas incobrables.  (El abogado del Banco de las América desistió de hacer comentarios acerca del asunto).

Mientras el peso Argentino ha rebotado de los niveles más bajos sondeados desde principios de esta década, está por ver si los premios de arbitraje internacional que se originaron con el desplome de peso serán desvalorizados también.  La eficacia de ICSID, el centro de arbitraje en Washington, D.C. que maneja muchos arbitrajes de tratados de inversión, también necesita ser considerado.

Los reclamos de la crisis financiera de Argentina han sido un conductor muy importante del arbitraje de tratados de inversión en los últimos años. Durante los 1990’s, empresas como BP plc, Suez, TOTAL SA, y Enron Corp. vinieron a Argentina cuando el gobierno empezó una iniciativa inmensa de privatización.  Entonces, el 2002, el gobierno argentino tomó una serie de medidas de emergencia para evitar un desastre económico,  incluyendo la separación del valor del peso en relación al dólar de EEUU.  Cuándo Buenos Aires se negó a dejar que las utilidades extranjeras levanten el precio de servicios básicos como el agua, el gas, y la electricidad para compensar la devaluación del peso, muchos propietarios extranjeros se enojaron.  A inicios del 2002, inversionistas empezaron a archivar muchos reclamos de arbitraje, porque indicaron que sus tratados de protección de inversión habían sido desatendidos.  En los últimos años, Argentina ha sido implicada en un cuarto del total de los casos de ICSID.  Varios estudios jurídicos de compañías grandes, como Rey & Spalding y Freshfields Bruckhaus Deringer, han manejado más que una media-docena de reclamos argentinos – ellos cargan generalmente $5-10 millones por caso, según expedientes de costos- y ellos buscan cientos de millones de dólares a favor de los clientes.  En total, nuestro conteo de Arbitraje del 2009 contó más de 40 casos contra Argentina, mientras arbitrajes que implican Argentina han producido parte de los premios de arbitraje más grandes en los últimos años, como el $133,2 millones premio de CMS y un $185 millones de premio a favor de la compañía energética de U.K., BG Grupo plc.

Hasta la fecha, más de una media-docena de resoluciones de arbitraje han sido manejadas por tribunales en casos de crisis en la Argentina.  En general, los jueces han concordado que los procedimientos de emergencia tomados por Argentina estuvieron en la infracción de obligaciones del tratado, porque ellos volcaron compromisos contractuales y legales que hicieron anteriormente con los inversionistas.  Pero a la consternación de muchos observadores, los árbitros no han convenido totalmente en la pregunta central en cuanto a si los procedimientos de emergencia de Argentina — y las infracciones resultantes de tratado — puede ser dispensado por la calamidad económica que alcanzó el país.

En la primera resolución de ICSID en este asunto, en el caso de CMS, los árbitros rechazaron los argumentos de Argentina que lo único que pudo hacer fue en respuesta a la crisis.  El año próximo, un tribunal separado de ICSID tomó una vista opuesta: las medidas de emergencia de Argentina podrían haber dañado la compañía de energía LG&E de EEUU, pero fueron disculpados debido a los fundamentos inevitables, por lo menos durante los peores meses de la crisis financiera.  Fue un revés pequeño para ICSID, paneles de arbitraje separados que oyeron reclamos semejantes bajo el mismo tratado bilateral de inversión EEUU-Argentina obtuvieron conclusiones opuestas.

Especialistas de arbitraje tratan de poner un giro positivo sobre estos desarrollos, haciendo hincapié en que cualquier contradicción es “Inevitable” dado que no hay doctrina formal como precedente en el arbitraje. Sin embargo, José Martínez de Hoz Jr., un socio de – Pérez Alati, Grondona, Benites, Arntsen & Martínez de Hoy Jr.., en  Buenos Aires reconoce que la falta de la previsibilidad en el sistema de ICSID  está haciendo cada vez más difícil asesorar clientes en sus derechos de tratados internacionales.

Mientras tanto, los abogados del gobierno argentino se quejan que resoluciones “contradictorias” den señales confusas a gobiernos que tratan de regular sus economías mientras obedecen el derecho internacional.  El fiscal general de Argentina, Osvaldo Guglielmino, dice que el sistema de ICSID de arbitraje esta “mal-concebido” cuando tiene que manejar reclamos semejantes que surgen fuera de una crisis sistémica.

El temperamento de la Argentina no mejoró cuando un grupo especial encargado de revisar el premio del CIADI contra la Argentina primero declaró que el panel original de los árbitros en el caso de la CMS había cometido errores de razonamiento jurídico [ "<" Ley poco frecuente ", The American Lawyer, diciembre de 2007].Sin embargo, el llamado Comité de Anulación de CIADI admitió que era impotente para revertir los errores judiciales del tribunal. Echando sal en las heridas de la Argentina, el comité añadió que si estuviera sentado en una corte de apelaciones, podría verse obligado a anular la adjudicación. Sin embargo, los motivos de la anulación de los premios del CIADI son muy estrictos, debido a la voluntad de la firmeza en el procedimiento arbitral. Argentina se mantuvo en el gancho para los 133,2 millones dólares.

El caso de CMS fue un palo en el ojo de la República Argentina, dice Jürgen Kurtz, director de la Escuela de Derecho Internacional de Melbourne de Inversiones del Programa de Derecho. Kurtz dice que los árbitros deben explicar mejor a sí mismos cuando los casos de manipulación participación de los Estados soberanos y los tratados internacionales. No es suficiente centrarse en los resultados, sin ofrecer interpretación detallada y convincente de la aplicación de los tratados.

Por supuesto, un enfoque más cuidadoso y deliberativo de la interpretación de los tratados pueden entrar en conflicto con el deseo de inversionistas extranjeros para la resolución más rápida de los casos. Los inversionistas ya se quejan que arbitrajes de ICSID pueden continuar por años.  Un abogado de una compañía de energía de Houston que tiene un arbitraje contra Argentina dice que los inversionistas extranjeros están “increíblemente decepcionados” con el proceso entero.  Ese abogado, quien no fue autorizado por su compañía para hablar públicamente, le resulta desalentador que hayan pasado siete años desde la crisis Argentina, pero muchos casos siguen sin resolverse.

Cuando CMS pidió a la Argentina pagar la indeminización de CIADI de 133,2 millones de dólares, Buenos Aires respondió que CMS debería llevar el premio a la justicia Argentina para el reconocimiento y la ejecución. Sin embargo, CMS se negó a ser involucrado en los tribunales argentinos, por temor a años de pleito.

Martínez de Hoz, el abogado de Buenos Aires quien actúa para inversionistas extranjeros en varios otras disputas con Argentina, dice que aconseja a funcionarios de ICSID evitar los tribunales argentinos. “Yo no recomendaría a ninguna compañía para imponer un juicio (de ICSID) en Argentina,” él advierte, “no vacilaría en esto.”  Oscar Garbaldi, un socio en Covington & Burling quien maneja disputas de Argentina para clientes corporativos, concuerda que los tribunales argentinos podrían ser un “agujero negro.”

Los abogados de los demandantes preocupados por las observaciones formuladas en 2005 por el fiscal general de Argentina Horacio Rosatti, en el sentido de que Argentina desafiaría la aplicación de las indemnizaciones arbitrarias bajo su constitución nacional.  Incluso si el gobierno argentino tomara un enfoque de no intervención, Martínez de Hoz dice, organizaciones no gubernamentales, o aún algunos jueces, podrían presionar para que la revisión sea prolongada por los tribunales argentinos.

Debido a que ningún inversionista extranjero ha estado dispuesto a aventurarse en los tribunales argentinos, los funcionarios de la  Oficina del Fiscal General de Argentina insisten en que Argentina está cumpliendo todas sus obligaciones internacionales. Argentina se refiere a una cláusula en la Convención de CIADI que obliga a los acreedores de indemnizaciones para presentar sus decisiones a un organismo local para la aplicación y el reconocimiento. Los inversionistas extranjeros responden que la Convención de CIADI también dice que las decisiones de CIADI son finales y vinculantes, y que la Argentina debe pagar las indemnizaciones rápidamente para demostrar su buena fe.

En los últimos meses, varios comités de anulación de CIADI que revisaron los premios de arbitraje más recientes contra Argentina han agregado sus opiniones al debate. En respuesta a los temores de los inversionistas sobre el cumplimiento de la Argentina, estos paneles están imponiendo más requisitos — inclusive garantías por escrito o la publicación de las obligaciones— para la continuidad de la ejecución y aplicación de las decisiones de CIADI mientras los casos son revisados.

Algunos abogados quieren medidas más drásticas. Nigel Blackaby de Freshfields, que representa a CMS y demandantes en otros casos de Argentina, dice que los procesos de arbitraje puede ser necesario para dar paso a soluciones políticas. Él observa que la Argentina, en el caso de CMS, encontró que infringen las disposiciones de los Estados Unidos y Argentina en virtud de tratados bilaterales de inversión.  Blackaby sugiere es hora de que el Departamento de Estado de EE.UU. presione a Argentina para cumplir con estas obligaciones de los tratados.

Estas demandas demuestran los límites de la supuesta des-politización de arbitraje de inversionista-estado.  CIADI fue concebido en la década de 1960 como un foro neutral en el que el país de origen del inversor se quedaría fuera de la contienda – política o militarmente — mientras las disputas sean discutidas entre el inversionista y otro estado. Todavía, bajo del sistema de CIADI, el gobierno de un inversionista puede meterse políticamente si un estado se niega a cumplir con una decisión final de CIADI.

Carlos Alfaro, un abogado argentino quien es presidente de la Cámara de Comercio argentino-norteamericano, dice que pérdidas económicas de Argentina lo podrían forzar a buscar financiamiento del Fondo Monetario Internacional u otras agencias internacionales en el año próximo. Si esto sucede, él sospecha que Argentina será presionada para pagar los reclamos atrasados de inversionistas extranjeros.

También es posible que, en una crisis económica global, los gobiernos más ricos en Norteamérica y Europa puedan tomar una mirada más simpática de algunos aspectos del sistema de arbitraje de CIADI que han disgustado a Argentina y otros países en desarrollo-  por ejemplo- la falta de un proceso de apelación para corregir errores de derecho y garantizar decisiones coherentes.  El sistema de CIADI es famoso para su resistencia de cambio: Para modificar las décadas de antigüedad de la Convención de CIADI se requeriría la aprobación de los 143 países miembros actuales.  Sin embargo, si EEUU fuera demandado por inversionistas extranjeros por no salvar a Lehman Brothers Holding, o si Bélgica fuera demandada por accionistas chinos descontentos por no salvar SA/NV de Fortis, el sentimiento político podría cambiar bruscamente, y esos gobiernos quizás desarrollarían rápidamente una agenda para reformar el sistema.

Joseph Stiglitz, ganador del Premio Nobel- al principal ex economista del Grupo del Banco Mundial, hizo una mirada muy crítica sobre el papel de arbitraje en las crisis económicas en la  Conferencia de Grotius a La Sociedad Norteamericana de Derecho Internacional el 2007.  Si bien se reconoce la necesidad de mecanismos internacionales para regular los litigios transfronterizos, Stiglitz se preguntó si el actual sistema de arbitraje internacional es un instrumento demasiado tosco para resolver las disputas que surjan de la crisis financiera argentina.

“No está claro si los árbitros tienen la capacidad para juzgar las consecuencias sociales de lo que habría sucedido, por ejemplo, si todos los contratos de servicios públicos hubieran sido cumplidos [en Argentina]“, Stiglitz dijo en su discurso. Y agregó: “En el caso de la Argentina, está claro que mantener los precios en dólares – cuando el resto de la economía estaba pasando por pesificación – hubiera… representado una vasta redistribución de la riqueza del resto de la economía a las empresas de servicios públicos, claramente un resultado injusto e inequitativo”.

Hoy, Stiglitz preside una comisión de Naciones Unidas que explora cambios al sistema financiero global en respuesta a la crisis económica global. No sería sorpresa si esa comisión critica el sistema de arbitraje de inversión — especialmente si reclamos de arbitraje parecen amenazar la gestión de crisis de estados más poderosos.  En el futuro,

En el futuro, los árbitros pueden entrar bajo presión para mostrar una mayor sensibilidad a las difíciles decisiones políticas tomadas por los gobiernos para proteger a los ciudadanos de todo el peso de las tormentas económicas.

“Los gobiernos occidentales quisieron tratar las crisis en Argentina, o antes las crisis más tempranas en Asia del sudeste, como fenómenos locales, y de algún modo como el defecto de esos países,” dice Krutz de Melbourne.  “Sin embargo, si EEUU, El Reino Unido y Alemania empiezan a ser afectados por estos tipos de reclamos, entonces todas las apuestas anuladas.”

Este traduccion no es oficial, fue traducido por el Centro para la Democracia